Dünya Sağlık Örgütü tarafından “pandemi” olarak nitelendirilen ve 22.03.2020 tarihi itibariyle 186 ülkede 294.110 kişide görülen, toplam 12.944 kişinin ölümüne yol açan korona virüsün gündelik yaşam ve ekonomi üzerindeki sarsıcı etkilerini halihazırda birlikte yaşıyoruz. Geçtiğimiz 18.03.2020 tarihinde kaleme aldığımız ilk yazımızda korona virüsün iş hukuku yönünden etkileri hakkında düşüncelerimizi paylaşmıştık, ancak alışılmışın dışında bir süreç içinden geçtiğimizden mevzuatta yapılan değişiklikler ve yayınlanan ek genelgelere istinaden yeni gelişmeler hakkında değerlendirmelerimizi işbu yazı ile paylaşmak istedik.
Daha önce de belirttiğimiz üzere, salgın hastalığın iş hukukuna etkileri belirsiz bir konu olup farklı hukuki görüşlerin değerlendirilmesi ve içtihatlar ile uygulama şekillenecektir. Açıklanan sebeplerle işbu yazının hukuki tavsiye niteliğinde olmadığını peşinen beyan etmek isteriz.
Yeni tip korona virüs (Kovid-19) salgının kontrol altına alınması amacıyla çeşitli önlemlerin uygulandığı ülkemizde, İçişleri Bakanlığı tarafından 14.03.2020 tarihi itibariyle hastalığın yayıldığı ülkelerden yolcu girişleri durdurulmuştur. Sonrasında, İçişleri Bakanlığı’nın 16.03.2020 tarihinde yayınladığı Ek Genelge ile umuma açık istirahat ve eğlence yerleri olarak faaliyet yürüten ve vatandaşların çok yakın bir mesafede bir arada bulunarak hastalığın bulaşma riskini artıracağı, bu nedenle pavyon, diskotek, bar, gece kulüplerinin 16 Mart saat 10:00 itibariyle geçici süreliğine faaliyetleri durdurulmuştur.
Aynı tarihte yayınlanan Ek Genelge ile 81 ilde, tiyatro, sinema, gösteri merkezi, konser salonu, nişan/düğün salonu, çalgılı/müzikli lokanta/kafe, gazino, birahane, taverna, kahvehane, kıraathane, kafeterya, kır bahçesi, nargile salonu, nargile kafe, internet salonu, internet kafe, her türlü oyun salonları, her türlü kapalı çocuk oyun alanları (AVM ve lokanta içindekiler dahil), çay bahçesi, dernek lokalleri, lunapark, yüzme havuzu, hamam, sauna, kaplıca, masaj salonu, SPA ve spor merkezlerinin faaliyetleri 16.03.2020 saat 24.00 itibariyle geçici bir süreliğine durdurulmuştur. Böylece İçişleri Bakanlığı tarafından uygulanan korona virüs tedbirleri genelgeleri kapsamında 15-18 Mart 2020 tarihleri arasında 149.382 işyeri geçici süreliğine faaliyetlerine ara vermiştir.
İçişleri Bakanlığı tarafından yayınlanan ek genelge ile vatandaşların bir arada bulunmaları ve yapılan işlem sırasında birçok kez fiziksel temasın olması nedeniyle berber, kuaför, güzellik merkezlerinin faaliyetleri 21 Mart saat 18.00 itibariyle geçici süreliğine durdurulmuştur. Sonrasında yayınlanan ek genelge ile yüksek risk altında olan 65 yaş ve üzeri ile bağışıklık sistemi düşük ve kronik akciğer hastalığı, astım, KOAH, kalp/damar hastalığı, böbrek, hipertansiyon ve karaciğer hastalığı olanlar ile bağışıklık sistemini bozan ilaçları kullanan vatandaşlar 21 Mart saat 24.00’den sonra ikametlerinden dışarı çıkmaları, açık alanlarda, parklarda dolaşmaları ve toplu ulaşım araçları ile seyahat etmeleri sınırlandırılarak sokağa çıkmalarını yasaklanmıştır . Sokağa çıkma yasağının istisnaları 22 Mart tarihinde ek genelge ile bildirilmiştir.
Son olarak 22 Mart tarihli Ek Genelge ile gece yarısı saat 24:00 itibariyle içkili ve/veya içkisiz tüm lokanta ve restoranlar ile pastane ve benzeri işyerleri, sadece paket servis, gel-al benzeri şekilde, müşterilerin oturmasına müsaade etmeden hizmet vermelerine, anılan işyerlerinin oturma alanlarını kaldırılmasına ve bu alanlara müşteri kabul etmemeleri konusunda gerekli işlemlerin yapılması yönünde bildirimde bulunulmuştur.
Yukarıda aktarılan gelişmeler nedeniyle özellikle hizmet akdiyle çalışanlar ile işverenler tarafından merak edilen konuların başında, salgın hastalık nedeniyle işyerlerinin faaliyetlerinin durdurulması, çalışmaya ara verilmesi, uzaktan çalışma kavramlarının, ücret ve izin süreçlerine etkisinin ne olacağı gelmektedir.
ÇALIŞANLARIN KORONA VİRÜS TAŞIMA RİSKİ TAŞIDIĞINI İŞVERENE BEYAN ETME YÜKÜMLÜLÜĞÜ İLE İŞVERENİN ÖNLEM ALMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ…
Öncelikle korona virüse yakalanma riski taşıyan veya kendisinde hastalığın belirtileri görülen çalışanların durumu sadakat yükümlülüğü uyarınca işveren ile paylaşma zorunluluğu bulunduğunu hatırlatmak isteriz. Sadakat yükümlülüğüne aykırı hareket edilmesi işveren açısından İş Kanunu m. 25 f. 2 (e) bendi uyarınca haklı nedenle fesih sebebidir.
Ancak İşverenin de hastalığa ilişkin semptomları ve korunma yöntemlerini çalışanlara yazılı olarak bildirmesinin, eğitim videoları vb uygulamalar ile çalışanları detaylı olarak bilgilendirilmesinin uygun olacağı kanaatindeyiz. Ayrıca, yurtdışı seyahatinden dönen ve hastalık riski taşıyan personelin, 14 gün işyerine gelmemesi, işyerinin sürekli olarak temizlenmesi, anti-bakteriyel jel bulundurulması ve kullanımının teşvik edilmesi, çalışanların gösterdiği semptomlarının işyeri hekimi vasıtasıyla gözlem altında tutulması, risk görülmesi halinde üst sağlık kuruluşlarına sevki, risk gruplarının (engelli, yaşlı, kronik hasta, gebe-emziren gibi) uzaktan çalışmalarının sağlanması, maske ve eldiven dağıtımı, özellikle biyometrik giriş sağlayan işyerlerinde sistemin geçici olarak devre dışı bırakılması ya da sıklıkla temizliğinin sağlanması gibi önlemler önerilmektedir.
İşveren çalışanlarının hastalığa maruz kalma riskini bertaraf etmek veya en aza indirmek konusunda öncelikle Sağlık Bakanlığı tarafından ilan edilmiş olan tedbirler başta olmak üzere gerekli tüm önlemleri almakla ve çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. İşveren, işçiyi koruma ve gözetme borcu (TBK m. 417, 6331 sayılı Yasa m.4) uyarınca, hastalığa ilişkin semptomların görüldüğü veya risk taşıyan personel hakkında, durumun tespit edilmesini talep edebilir ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilebilir.
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun m. 13 uyarınca ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya kalan çalışanlar da, işverene başvurarak durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep edebilir. Salgın hastalığın bulaşması riskine rağmen işverenin gerekli tedbirleri almaması 6331 sayılı Kanunun “Çalışmaktan kaçınma hakkı” başlıklı m. 13 uyarınca işçi açısından çalışmaktan kaçınma nedeni olarak düzenlenmiştir ve 4857 sayılı Kanun m. 24 f. 2 (f) bendi uyarınca işverenin iş şartlarına aykırı hareket etmesi nedeniyle işçinin bildirimsiz fesih hakkı mevcuttur.
Son olarak, İşverenin kendisine ulaşmış olan yahut toplamış olduğu bilgileri saklarken ve paylaşırken 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu hükümlerini de göz önünde bulundurması gereklidir. Bu nedenle, işverenin çalışanlarından birinin virüs taşıdığına ilişkin bilgileri KVKK uyarınca, mevzuata göre bildirim yapılması zorunlu kuruluşlar dışında, üçüncü kişilerle paylaşamayacağı kanaatindeyiz.
ZORLAYICI NEDENLERLE ÇALIŞAMAYAN İŞÇİYE YARIM ÜCRET UYGULAMASI…
Hizmet akdi ile bağımlı olarak çalışanlara, 4857 sayılı İş Kanunu m. 40 uyarınca “zorlayıcı sebepler” dolayısıyla çalışamayan veya çalıştırılmayan işçiye bu bekleme süresi içinde bir haftaya kadar her gün için yarım ücret ödenmesi söz konusu olabilecektir. Yargıtay’ın yerleşik içtihatları uyarınca salgın hastalık sebebiyle karantina uygulaması “zorlayıcı neden” olarak kabul edilmektedir . Bu kapsamda, 65 yaş ve üzeri ile bağışıklık sistemi düşük ve kronik akciğer hastalığı, astım, KOAH, kalp/damar hastalığı, böbrek, hipertansiyon ve karaciğer hastalığı olanlar ile bağışıklık sistemini bozan ilaçları kullanan vatandaşların sokağa çıkmalarını yasaklanmaları sokağa çıkma yasağı kararı verilmesi, bölgesel karantina uygulamaları ve bazı işyerlerinin faaliyetlerinin durdurulması emsal kararlara kıyasen zorlayıcı neden kapsamında değerlendirilebilir.
Zorlayıcı nedenin bir haftadan uzun sürmesi halinde işverenin İş Kanunu m. 25 /III uyarınca iş akdinin feshetme hakkı bulunmaktadır. Bu durumda ihbar tazminatı ödenmez ise de, kıdem tazminatı ödenmesi gerekmektedir. Ancak işveren açısından fesih hakkının kullanılmasında, feshin son çare olmasına ilkesine uygun davranılmalı, uzaktan çalışma, ücretli izin, ücretsiz izin, kısa çalışma vb tüm seçeneklerin iyi niyetle değerlendirilmesi sonrasında gerektiği takdirde son çare olarak hizmet akdinin feshi yoluna gidilmelidir.
İşçi yönünden fesih hakkının düzenlendiği, İş Kanunu m. 24 / III uyarınca işçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa işçinin hizmet akdini derhal feshetme hakkı vardır. Bu durumda işçi kıdem tazminatına hak kazanır. Taraflar fesih hakkını kullanmaz ise, hizmet sözleşmesi askıda kalır, zorlayıcı neden ortadan kalkıncaya kadar ücret ödeme ve iş görme yükümlülükleri devam etmez. Belirtilen husus salgın hastalık sebebiyle bölgesel karantina uygulaması veya sokağa çıkma yasağının gündeme gelmesi halinde geçerlidir. Ancak işverenin kendi inisiyatifi ile işyerini kapatması halinde işçiye ücret ve yan hakları ödeme yükümlülüğü aynen devam edecektir.
UZAKTAN ÇALIŞMA, ÜCRETSİZ İZİN VE ÜCRETLİ İZİN UYGULAMALARI, TELAFİ ÇALIŞMASI…
Bazı durumlarda işverenin, özellikle internet üzerinden işin yürütülmesine uygun olan işlerde uzaktan çalışma , telekonferans gibi yöntemleri tercih ettiği ve iş akışını bu şekilde sağladıkları görülmektedir. Belirtilen durumlarda işçinin ücret hakkı aynen devam eder. Uygulamada rastlanılan diğer seçenekler ise, tarafların anlaşması halinde ücretsiz izin uygulaması veya ücretli izin haklarının kullandırılmasıdır. Burada dikkat edilmesi gereken konu, çalışanın rızası bulunmaksızın ücretsiz izin verilemeyeceğidir. Aksi takdirde Yargıtay işçinin ücretsiz izne çıkartılmasını işveren tarafından eylemli fesih olarak kabul edilmektedir.
Ücretsiz izne ilişkin işveren ve çalışan arasında karşılıklı müzakere edilmiş bir protokol düzenlenmesini tavsiye ederiz. Zira, işverence tek taraflı olarak yapılacak çalışma koşullarında değişikliğin 4857 sayılı İş Kanunu m. 22 uyarınca çalışana yazılı olarak bildirilmesi ve 6 gün içinde çalışan tarafından yazılı olarak kabul edilmediği takdirde işçiyi bağlamayacağı göz önünde bulundurulmalıdır. İşçinin rızası bulunmaksızın ücretli izin verilmesi konusunda ise; Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği , m. 8 uyarınca “İzin kurulu veya işveren, işçinin istediği izin kullanma tarihi ile bağlı değildir.” hükmü uyarınca işverenin dürüstlük kuralına uygun hareket etmek koşuluyla personeli yıllık ücretli izin kapsamında izne çıkartması mümkün olabilecektir.
Zorunlu nedenlerle işin durması veya normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması halinde ise telafi çalışması gündeme gelebilecektir . Telafi çalışması, kaynağını oluşturan zorunlu nedenin ortadan kalkması ve işyerinin normal çalışma dönemine başlamasını takip eden 2 ay içerisinde yaptırılır ise de, 18 Mart 2020 tarihinde Sn.Cumhurbaşkanı tarafından yapılan ulusa sesleniş konuşmasında “İstihdamdaki sürekliliği temin etmek amacıyla 2 aylık telafi çalışma süresini 4 aya çıkartıyoruz.” denilerek telafi çalışmasının 4 ay içerisinde yaptırılacağına dair mevzuat değişikliğine gidileceği ifade edilmiştir. Telafi çalışması, günlük en çok çalışma süresi olan 11 saati aşmamak koşulu ile günde 3 saatten fazla olamaz. Telafi çalışması, tatil günlerinde yaptırılamaz. Yıllık ücretli izinlerin toplu izin olarak kullandırılması konusunda ise, Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği m. 10 uyarınca toplu izinlerin ancak Nisan ayı başı ile Ekim ayı sonu arasındaki süre içinde, işçilerin tümünü veya bir kısmını kapsayan toplu izin uygulanabileceğinin göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
İŞYERİNDE KORONA VİRÜSE YAKALANILMASI İŞ KAZASI MIDIR?
5510 sayılı Kanun uyarınca İş Kazası, sigortalının işyerinde bulunduğu sırada, işveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle, bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda, emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda, sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen engelli hâle getiren olaydır.
Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 2018/5018 E., 2019/2931 K., 15.04.2019 Tarihli kararında, işçinin, işveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle Ukrayna’ya yapılan sefer sırasında bulaştığı adli tıp raporu kapsamından anlaşılan H1N1 virüsüne bağlı olarak, daha sonra meydana gelen ölümünün iş kazası olarak kabul edilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. İşverenler hastalığın iş kazası kavramı içerisinde değerlendirilme riskini bertaraf etmek için üzerlerine düşen iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin sorumluluklarının tamamını yerine getirmeli, iş yerinin hijyen koşullarının sağlanması ve sağlıklı bir çalışma alanı oluşturabilmek için iş planı ve çalışma düzeni ile ilgili gerekli tedbirleri aldıklarından emin olmalılardır.
KISA ÇALIŞMA VE KISA ÇALIŞMA ÖDENEĞİ UYGULAMASI…
Zorlayıcı nedenlerle ücretsiz izne çıkartılan personele sınırlı da olsa bir gelir güvencesi sağlamak amacıyla, “kısa çalışma” ve “kısa çalışma ödeneği” hakkında yasal düzenleme yapılmıştır. Salgın hastalık nedeniyle karantina uygulaması, sokağa çıkma yasağı vb kararlar alınması halinde zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak en az üçte bir oranında azaltılması veya süreklilik koşulu aranmaksızın işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen en az dört hafta süreyle durdurulması hallerinde, işyerinde üç ayı aşmamak üzere (Cumhurbaşkanı kararı ile 6 aya kadar uzatılabilir.) sigortalılara çalışamadıkları dönem için kısa çalışma ödeneği ödenebilir.
Bu kapsamda yukarıda açıklanan tiyatro, sinema, eğlence yerleri, spor salonu, spa, kuaför gibi faaliyeti durdurulan işyerlerinde ve çalışma süresi önemli ölçüde azalan diğer işyerlerinde, yukarıda belirtilen şartların gerçekleşmesi halinde, işveren tarafından İŞKUR’a başvurularak çalışanlar için kısa çalışma ödeneğinden yararlanma talep edilebilir. Kısa Çalışma Ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik ’in m.6 uyarınca kısa çalışma ödeneğinden yararlanma koşulları; işverenin zorlayıcı sebepler nedeniyle işyerindeki çalışma süresinin önemli ölçüde azaldığı veya durduğu yönünde İŞKUR’a başvuruda bulunması ve iş müfettişlerince yapılan uygunluk tespiti sonucu işyerinin bu durumdan etkilendiğinin tespiti ile işçinin kısa çalışmanın başladığı tarihte, 4447 sayılı Kanunun 50 nci maddesine göre çalışma süreleri ve işsizlik sigortası primi ödeme gün sayısı bakımından (kısa çalışmanın başladığı günden önceki 120 gün hizmet akdine tabi olanlardan son üç yıl içinde en az 600 gün işsizlik sigortası primi ödeme şartının gerçekleşmiş olması) işsizlik ödeneğine hak kazanmış olması şeklindedir. İş müfettişlerince yapılacak inceleme sonucu kısa çalışmaya katılacak işçilerin listesinde işçinin bilgilerinin bulunması da zorunludur.
Kısa çalışma süresince sigortalılara İŞKUR tarafından belirli şartlarda gelir desteği, yani kısa çalışma ödeneği verilmekte; ayrıca genel sağlık sigortası primleri ödenmektedir. Günlük kısa çalışma ödeneği; sigortalının son on iki aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancının %60’ıdır. Bu şekilde hesaplanan kısa çalışma ödeneği miktarı, aylık asgari ücretin brüt tutarının %150’sini geçemez. Ödemeler aylık olarak PTT aracılığıyla her ayın 5’inde yapılır.
İŞKUR internet sitesinde; korona virüsün olası etkileri dikkate alınarak “dışsal etkilerden kaynaklanan dönemsel durumlardan ileri gelen zorlayıcı sebep” kapsamında kısa çalışma uygulaması başlatıldığı duyurulmuştur. Korona virüsten olumsuz etkilendiği gerekçesiyle kısa çalışma talep eden işveren; buna ilişkin kanıtlarla birlikte “Kısa Çalışma Talep Formu” ile kısa çalışma yaptırılacak işçilere ilişkin bilgileri içeren listeyi bağlı olduğu İŞKUR biriminin elektronik posta adresine, elektronik posta göndermek suretiyle kısa çalışmaya başvuru yapabilir. Başvuruların işyerine gidilmeden de belge üzerinden hızlı bir şekilde sonuçlandırılabilmesi için korona virüsten olumsuz etkilenildiğine dayanak teşkil eden belgelerin başvuruya eklenmesi önem taşımaktadır.
Herkese umut dolu ve sağlıklı günler dileriz…
Saygılarımızla,
Av. İrem Toprakkaya Babalık, LL.M.
Pekdinçer & Partners
